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业问 | 施工合同中如何进行失权制度的约定和实施?

来源:江西万邦建设项目管理有限公司 发表时间:2017/8/10 9:18:31
为了有效地促使合同双方及时主张权益,有些施工合同中引进了失权制度,约定权利方未在规定的时限内主张权利的,丧失提出主张的权利。但是建设工程实施过程的复杂性、交易双方与外界关系的交叉性,都决定了直接失权的规定显得有些武断和不公平。
例如,2013版《建设工程施工合同(示范文本)》中,“承包人应在知道或应当知道索赔事件发生后28天内,向监理人递交索赔意向通知书,并说明发生索赔事件的事由;承包人未在前述28天内发出索赔意向通知书的,丧失要求追加付款和(或)延长工期的权利。”
在工程实务中,如果严格执行失权制度,在我国普民众包括企业经营者尚未完全摆脱人情社会影响的情况下,要求权利人不在规定时间内提出索赔就丧失实体权利,就显得对权利方要求过于严苛,但是如果对索赔的提出没有约束,同样不利于对方的合法权益的实施。
所以,在这里必须区分实体性权利和程序性权利:实体性权利是最终影响到权利人实际利害关系的权利,程序性权利是确保实体性权利最终归属的权利。在民事活动中,除了法律明确规定的诉讼时效,不宣通过约定的方式让当事人放弃时效,而且,民商事活动中的程序性权利不同于行政程序和司法程序,行政和司法活动中的程序主要是为了约束公权力,而在私权力领域,程序性权利的约定具有平等性、交易性。由此看来,示范文本中提及的失权应该是程序性权利,也就是说,当权利方未在约定时限内主张权利的,其丧失的是与其相对应的“逾期视为认可”的权利,以及未能及时、有效举证,承担举证不力责任而失去胜诉权的权利,而并不是直接丧失最终影响到权利人实际利害关系的实体权利。在权利人有充分的证据证明其权益受损、损失程度明确可计量的情况下,只要在法律规定的诉讼时效内,不应剥夺其主张索赔的权利,但是由于自身过错造成的相关事实真伪不明时,应由其承担不利后果。
反之,当权利人在约定的时限内提出索赔报告的,对方未按约定时限回复的,权利人就获得了与其相对应的程序性权利,比如“逾期视为认可”,这个时候,对方除非有充分的证据表明索赔事项不成立,否则仅凭相关事实真伪不明的抗辩就不能得到支持,这就是程序性权利约定的意义所在。
另外,索赔意向书、索赔报告等提出和回复的形式不应拘泥于一定的格式,只要内容符合要求,在会议纪要、洽商记录、签证单或者联系单等文件中表现出来,均应认可其程序性,而且这样更切合工程实际惯例和我国的国情。
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